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这一点往往被近世学者所忽视。

民国民法沿袭 《民国民律草案》 立法体例，设总则、债、物权、亲属和继承 5 编，共 1225 条。20世纪初，德国和瑞士总结19世纪立法成就，相继出台民法典，其影响力日盛。

按照张新宝教授的说法，前一稿草案是有的，最后被删除，理由是具有较强的不确定性。参见苟军年：《人身权法律地位探析》，《法治研究》2011 年第 6 期。[36]当然，特色比较突出的，还是民法通则关于纯粹的人格权设权性规定。[22] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 126 页。五、民法通则关于人格权的规定1949 年中华人民共和国成立之后 ，民国时期的法律被废止。

[67] ［法］ 让?米歇尔?布律格耶尔：《人格权与民法典———人格权的概念和范围》，肖芳译，《法学杂志》2011 年第 1 期。这一做法，甚或如有的学者所称，在人类法制史上具有里程碑性质。[3] 邓建鹏：《权利的难题》，载易继明主编：《私法》 第 3 辑，北京大学出版社 2003 年版，第 222 页。

同时也参考了 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆 2009 年版。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。[76] 前引[74]，龙卫球文。）这种认识，是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念，既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实，也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。

[83] 参见林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。而作为一种实在法上的规定，只需要确立损害救济规则即可。

[54] 侵权责任法第 2 条第 2 款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。民法通则文本建立起来的这一体系，个别权利语意含混不说，隐私权、自由权及人格尊严之基本条款也缺乏。第二，突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。在彼此人格的基本尊重之间，大的政治动荡和文化没落的场景，将不再突兀地出现在人们的生活之中。

第 16 条和第 17 条权利能力、行为能力及自由权之规定，沿袭而来，语意上更是采用 《大清民律草案》的用语，其倡导权利之意，较之 《民国民律草案》更为显现。[70] 2002 年 《民法草案 》 分 9 编 ，包括总则 、 物权法 、 合同法 、 人格权法 、 婚姻法 、 收养法 、 继承法 、 侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。《民国民律草案》承前制，确认了 《大清民律草案》 规定的各项人格权，但也有小的变化，除了前述废除妻为限制行为能力人之外，又如取消了姓名权行政登记及登记对抗主义的规定，总则编不再设立人格权一节，设权性规范的重点转入债编。同时，法国人直率而浪漫的气质与德国人含蓄而严谨的风格，一定程度上影响了法典的风格。

无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面：一是精神性质的人格利益。[18]总之，1911 年《大清民律草案》立意高远，在中国法制史、特别是民法史上，具有开创性意义。

第 2 项规定了姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。但是，以设权性规范的重心来划分，仍可进行这种两分法。

[66]法国民法典 200 多年来的修订，特别是自 1970 年代开始，主要集中在人身权领域，形成了 人格权家族，[67]其第 1 编 人的修改，自增设第 9 条确立 人人享有私人生活受到尊重的权利开始，在人格与人格权的保护、遗传学研究成果的运用等方面加以规范，已使之成为欧陆现行民法典中 人法 突出之新典范。诚然这两方面紧密关联：前者权利或法益之存在，构成民事请求权的基础。债之侵权责任救济中，设权性规范也不少。北洋政府执政后，沿用清末民事法制，凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者，仍然继续有效。民法通则作为一部具有通则性质的法典，为体例所需，必须在权利主体与权利救济（民事责任）之外，再规定权利内容（民事权利）。[56] 徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008 年第 1 期。

至于其保留封建礼教之男尊女卑，否认妻子的行为能力（第 9 条但书、第 26 至 30 条），实为传统宗法社会之积弊。德国民法典主要参考陈卫佐译注本，法律出版社 2006 年版。

不过，从另外一个角度来说，作为一部具有通则性质的法律，民法通则为后续配套性立法、司法解释和法院判例提供了较大的空间。一、引言中国先秦时期即有权利一词，但仅具权势与财货之意。

诚然，历史经验告诉我们，人格得以被尊重和保护的实践，私法上的人格权与宪法上的人格权之通约，往往依赖的并不是纸面上的法律文本，而是司法实践、特别是法官在具体案件中的裁判。看似另起炉灶的民法通则几乎没有任何负担：没有了潘德克顿体系的制约，[79]自不必借助债的关系理论解决购买产品致人损害的精神损害赔偿问题。

[14] 俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社 2003 年版，第 166 页。内容提要: 《大清民律草案》吸收先进法律文化，采纳权利能力和行为能力之法律人格学说，在总则编设人格权一节，并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系，奠定了中国人格权立法之基本走向。从黑格尔历史哲学的角度看，这似乎蕴涵着 拿不死之鸟来譬喻自然生命的一个东方神话：这不死之鸟终古地为它自己预备下了火葬的柴堆，而在柴堆上焚死它自己。事实上，即便是法益保护说，即债权模式下对侵权行为的规定，也是包含了设权性质的条款内容，并非泛泛的禁止侵害或损害赔偿问题。

参见张红：《19 世纪德国人格权理论之辨》，《环球法律评论》2010年第 1 期。[24] 民国民法在台湾的总体修改情况，参见王泽鉴：《民法 修正与民法发展》，载王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社 2011 年版，序言。

[49] 1993 年 8 月 7 日 《关于审理名誉权案件若干问题的解答 》（法发 ［1993］ 15 号 ）和 1998 年 8 月 31 日《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释 ［1998］ 26 号）。如果再进一步，由此推导出在民法典中人格权独立成编，那只能是学者们的自我想象，或者说，那只是学者们在为自己的理想寻找所谓的历史渊源或制定法上的依据。

王利明教授认为，德国民法典重财轻人，对自然人规定过于简单，没有涉及一些重要的人格权。王利明教授说，这种对人格权尊重和保护的态度使得民法通则在海外赢得了 ‘中国的人权宣言 的美誉。

二是从民法典中的二元结构，即总则与债权结合的模式——即以民事主体和债之关系吸纳人格权规范的模式，到民法通则之时，已经演变为三元结构——即主体制度、权利制度和侵权责任制度三者相结合的模式。七、结论从以上两部法典草案和两部法典文本看，在历史承继与断裂中，关于人格权的基本概念、主要内容、具体类型及救济方式等实质性规范，在立法层面其实没有太多、太大的变化。[53] 《精神损害赔偿若干解释》 还规定了死者的隐私问题。这一规定，本身没有什么不妥当。

历史地看，中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的方式，只是在设权性规范的立法重心上有所变化。1986年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架，设专节规定人身权，并通过判例、司法解释和附属性立法，形成了人格权立法与权利体系。

王利明：《论人格权的新发展》，载王利明主编：《民法典?人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社 2007 年版，第 47 页。中共中央 1949 年 2 月发布 《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，要求司法机关以 蔑视和批评的态度对待国民党大陆统治时期和欧美日本等资本主义法律、法令。

[34]相对而言，中国大陆民法通则则是立法上的 突破。此条规定，传统人格权中的生命权和健康权就包含在其中。